Guía Antiblanqueo para profesionales del sector legal

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un organismo intergubernamental independiente especializado en promover la protección del sistema financiero mundial contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Las Recomendaciones del GAFI tienen la consideración de ser el nivel estandarizado global de las actuaciones de prevención del blanqueo de capitales.

En junio de 2019, el Pleno del GAFI aprobó la Guía para Profesionales del Sector Legal desde un Enfoque Basado en el Riesgo (EBR), basada en la guía que se había emitido en el año 2008, pero actualizándola en atención a las nuevas exigencias del Grupo, así como aplicando la experiencia acumulada en esos años. Esta guía se redactó conjuntamente por miembros del GAFI y representantes del sector privado. 

La premisa de la Guía es que los profesionales del sector legal deben ser capaces de identificar, evaluar y comprender los riesgos de blanqueo de capitales a los que están expuestos en el día a día del desarrollo de su profesión. La Guía no es vinculante para los profesionales del sector legal, sin embargo se insta a que se tome en consideración como estándar ético con el objetivo de mejorar la práctica de la profesión, evitando así que los delincuentes puedan utilizar sus servicios (incluso sin conocimiento del profesional) para sus fines ilegítimos.

Elementos clave de un enfoque basado en el riesgo (EBR)

El Enfoque Basado en el Riesgo no garantiza un éxito total, en tanto que el GAFI reconoce que pueden existir casos aislados en los que un profesional del sector legal ha adoptado medidas antiblanqueo perfectamente razonables y proporcionadas para identificar y reducir los riesgos, y que aún así haya sido utilizado para el blanqueo por un delincuente. Aún así, estos casos son muy poco frecuentes, por lo que un Enfoque Basado en el Riesgo es altamente aconsejable para todos los profesionales del Derecho, también como forma de garantía de su reputación profesional.

El GAFI ha identificado los elementos clave para que un profesional del Derecho adopte un Enfoque Basado en el Riesgo en la prevención del blanqueo de capitales (ap. 70 de la Guía):

• Identificación y valoración del riesgo: es el primer y más importante elemento. El profesional debe dedicar tiempo para formarse y ser capaz de identificar el riesgo de blanqueo de capitales que enfrenta su práctica profesional, teniendo en cuenta por ejemplo el tipo de clientes que tiene, los servicios que presta, y los países con los que opera.
• Gestión y mitigación del riesgo: el profesional debe ser capaz de aplicar medidas que de manera efectiva y eficiente, gestionen y reduzcan el riesgo de blanqueo de capitales.
• Supervisión continua: se deben implantar políticas, procedimientos y sistemas para supervisar cualquier cambio en el riesgo de blanqueo de capitales. La  due diligence o “diligencia debida» del cliente, no se debe realizar solo en el momento de la contratación sino que debe ser revisada periódicamente.
• Documentación: estos procesos, análisis, y estrategias deben quedar correctamente documentados por parte del profesional. 

La premisa de la Guía es que los profesionales del sector legal deben ser capaces de identificar, evaluar y comprender los riesgos de blanqueo de capitales a los que están expuestos en el día a día del desarrollo de su profesión

Categorías de riesgo

El GAFI identifica tres categorías de riesgo, que indica que deben tomase en consideración de manera conjunta: el riesgo geográfico, el riesgo asociado al cliente y el riesgo asociado al servicio ofrecido.

El GAFI es muy cauteloso al precisar que “no existe un conjunto de categorías de riesgo universalmente aceptado”, y que “no hay una metodología única para aplicar estas categorías de riesgo” (ap. 99 de la Guía). Ello se debe a que, obviamente, los delincuentes emplean técnicas de oscurecimiento variadas para ocultar la titularidad real, y mecanismos cada vez más creativos para el blanqueo de capitales. Por ello, el propósito del GAFI únicamente es sugerir un marco para abordar la evaluación y gestión de riesgo de blanqueo de capitales. 

1. Riesgo geográfico (ap. 102 de la Guía):

El GAFI indica que el riesgo de blanqueo de capitales puede provenir tanto del lugar de la transacción, del lugar donde radiquen los fondos, o del lugar donde el cliente tenga su domicilio. Algunos factores que generalmente se tienen en cuenta para colocar a un país en una categoría de mayor riesgo, son por ejemplo, si ese país tiene niveles significativos de crimen organizado o corrupción; si es un país al que organismos internacionales han impuesto sanciones; si es un país que tiene un gobierno débil o una débil aplicación de la legislación; o si es un país que no coopera con las autoridades cuando es requerido a entregar información financiera de los beneficiarios reales de las transacciones. Estos datos siempre se han de obtener de fuentes confiables.

2. Riesgo asociado al cliente (ap. 103 de la Guía):

El GAFI ha establecido una larga lista de categorías de clientes que pueden indicar un mayor riesgo de blanqueo de capitales. Algunos ejemplos son:

• Las Personas Políticamente Expuestas y las estrechamente asociadas a ellas.
• Los clientes que intentan oscurecer la comprensión de su negocio, a través del uso inexplorado de empresas ficticias, de una complejidad inusual en estructuras de propiedad sin una clara explicación, o por ejemplo mediante el uso inexplicable de contratos informales con familiares o personas cercanas.
• Clientes que tienen negocios con uso intensivo de dinero en efectivo.
• Clientes que parecen estar actuando bajo las instrucciones de otra persona sin revelar la identidad de esta última.
• Clientes que evitan de forma activa e inexplicable las reuniones cara a cara.
• Clientes que son evasivos o muy difíciles de alcanzar cuando no tienen ninguna razón de serlo.
• Clientes que solicitan que las transacciones se completen en plazos acelerados sin una explicación razonable, o que cambian su método de pago en el último minuto.
• Clientes que tengan antecedentes penales.
• Clientes que no indican un domicilio, o indican varios sin razón aparente.
• Clientes que tienen fondos desproporcionados a sus circunstancias.
• Clientes que ofrecen pagar tarifas inusualmente altas para el tipo de servicio, o que la razón por la que han elegido a ese profesional no está clara (ya sea por que no encaja el tamaño de la firma, su ubicación o su especialización).

3. Riesgo asociado al servicio (ap. 104 de la Guía):

El GAFI ha identificado aquellas actividades potencialmente más susceptibles al blanqueo de capitales, debido a que implican la administración del patrimonio del cliente, especialmente si son operaciones que se desenvuelven en un ámbito internacional. Destaca, entre otras, la compraventa de inmuebles, la administración de dinero o activos financiero, la creación y administración de sociedades y la compraventa de negocios.

El GAFI ha elaborado un extenso listado de factores de riesgo asociado al servicio, que especifica que se deben tomar en consideración de forma conjunta. Algunos de estos factores de riesgo asociado al servicio prestado son:

• Servicios donde los profesionales actúan como intermediarios financieros.
• Servicios que permiten a los clientes depositar sus fondos en la cuenta fiduciaria del profesional.
• Servicios solicitados por el cliente a un profesional que no dispone de experiencia en ese área.
• Servicios que pueden ocultar el beneficiario final.
• Adquisiciones de negocios en liquidación sin aparente motivo.
• Transacciones que involucren a personas estrechamente relacionadas sin que el cliente brinde explicaciones suficientes, o en las que se utiliza a un propietario formal (un amigo o familiar) sin aparente motivo legítimo.
• Sospecha de transacciones mal contabilizadas, ya sea porque se observa una facturación excesiva o insuficiente, una facturación múltiple, o servicios falsamente descritos.

4. Variables del riesgo (ap. 105 de la Guía):

En último lugar, el GAFI realiza una precisión incluyendo una serie de variables que pueden aumentar o disminuir el riesgo en cada caso concreto, por ejemplo:

• La naturaleza de la relación con el cliente: si un cliente ha sido derivado de otra fuente confiable, ello puede reducir el riesgo de blanqueo. La duración de la relación con el cliente, puede ser un factor que aumente o reduzca el riesgo (dependiendo de la naturaleza de la relación). 
• La reputación e información pública disponible sobre el cliente: por ejemplo, la susceptibilidad a la comisión de blanqueo de capitales se considera menor en una empresa conocida en el dominio público y que ha operado años sin haber sido condenada por mala praxis en su ejercicio. Por el contrario, se considera mayor en una empresa que se encuentre en dificultades económicas.
• El nivel de regulación de la actividad que realiza el cliente. Por ejemplo, si el cliente es una institución financiera, el alto nivel de regulación inherente a tal actividad. reduce el riesgo de blanqueo de capitales.

“Enfoque basado en el riesgo” para empresarios individuales o en empresas pequeñas

El GAFI insiste en que es imprescindible tener en cuenta el principio de que “no hay dos EBR iguales” (ap. 77 recuadro 1 de la Guía): se trata de un sistema que siempre debe estar adecuado al tamaño y las actividades de la organización profesional. El EBR debe ser “tailor-made” (ap. 117 de la Guía), es decir, se compara con un “traje hecho a medida”, porque las empresas deben elaborar su EBR en función de sus características singulares y su perfil de práctica jurídica.

Obviamente, no se espera que un abogado autónomo, que presta sus servicios predominantemente a clientes locales y de aparente bajo riesgo, dedique los mismos recursos para elaborar su EBR que una gran consultoría de alcance internacional. Sin embargo, se han observado casos en que las organizaciones criminales pretenden valerse precisamente de firmas más pequeñas o con recursos limitados, con el fin de que sus actividades de blanqueo pasen desapercibidas.

Por ello, los profesionales del Derecho, independientemente de su volumen de operaciones o de su alcance, deben protegerse del uso indebido de su actividad por criminales. Esto puede incluir, por ejemplo, la necesidad de restringir el método y fuente de pagos por los servicios que se prestan. Además, la información que le proporcione su cliente la tendrá que intentar confirmar a través de registros públicos y otras terceras fuentes cuando sea posible, de tal manera que el profesional quede razonablemente satisfecho.

El GAFI establece un “punto de partida práctico» dirigido a despachos de abogados pequeños y profesionales legales independientes (apartado 101 de la Guía):

1. Aceptación del cliente y conocimiento de sus políticas: identifique al cliente y al beneficiario real de la transacción. Entienda cuál es el origen de los fondos utilizados y cuál es la fuente de riqueza del cliente.
2. Políticas de aceptación del encargo: entienda cuál es la naturaleza del trabajo que se le ha encargado, y valore cómo podría su trabajo facilitar la comisión de un delito de blanqueo.
3. Motivo del trabajo encargado: debe alcanzar un grado de satisfacción considerable en cuanto a las explicaciones dadas por su cliente, sobre cuál es el motivo del trabajo que se le ha encomendado, ya sean motivos comerciales o personales.
4. Red flags: esté atento a indicios o “banderas rojas”. Ejerza una vigilancia cautelosa y revise aquellos aspectos de la transacción que sugieran una posible actividad criminal.
5. Plan de acción: tenga preparado un plan de acción en caso de que los pasos anteriores sugieran una actividad de blanqueo de capitales.
6. Documentación: los profesionales legales siempre deben documentar sus pasos a) a e).

Una mirada crítica

Una vez disponemos de la panorámica general de la Guía para Profesionales del Sector Legal desde un Enfoque Basado en el Riesgo (EBR), podemos concluir que se trata de un análisis con una perspectiva predominantemente teórica, pero con un notable esfuerzo en abarcar la ingente y variada casuística en torno al blanqueo de capitales. 

Sin perjuicio de ello, es parecer de este autor que las recomendaciones dadas  por el GAFI son, en su mayor parte, poco realistas, especialmente para pequeñas y medianas empresas. Aunque el GAFI afirma que «no se espera que los profesionales legales individuales investiguen los asuntos de sus clientes” (ap. 93 de la Guía), lo cierto es que continuamente la Guía sugiere precisamente esa investigación del cliente como comportamiento ético-empresarial estándar.

El GAFI intenta justificar esta encomendada “labor policial” a los profesionales del sector legal, señalando que son ellos quienes “pueden estar bien posicionados para identificar y detectar cambios en el tipo de trabajo o la naturaliza de sus actividades” (ap. 93 de la Guía).

Sin perjuicio de la veracidad de tal afirmación, no deja de ser cuestionable la propuesta de expansión de las funciones de un profesional del Derecho. En grandes empresas se sugiere que se forme a profesionales solo para análisis de riesgo (“entre estas medidas, es primordial el requisito de formar profesionales y personal adecuado para identificar y detectar cambios relevantes en la actividad del cliente por referencia a criterios basados en el riesgo”, ap. 117 de la Guía). Para empresarios individuales o en pequeñas empresas, el desborde de trabajo provocado por tales funciones, sumadas a las propias de la actividad legal, devendría en la mayoría de casos completamente inviable.